El principio de legalidad

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.      EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN: DIVERSIDAD DE CONCEPCIONES

·       EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución contiene varias referencias y manifestaciones del principio de legalidad de la Administración.

El artículo 9.1 CE establece que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Aquí se encuentra una idea que después se repite en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico: la Administración se somete no solo a la ley en sentido formal, sino a todo el bloque de la legalidad, en el que se incluye, desde luego, la Constitución, como verdadera norma jurídica, las leyes, todas las normas con ese rango y los reglamentos emanados de la propia Administración, pero también las fuentes no escritas y las indirectas y, en todo caso, los principios generales del derecho.

Esto es lo que en sentido estricto se conoce como el Principio de Legalidad.

El art. 9.3 CE concreta esa legalidad de los poderes públicos, mediante el establecimiento de una serie de principios: “la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

El art. 97 CE recoge específicamente el principio de legalidad para el Gobierno que es quien está al frente del poder Ejecutivo y dirige la Administración: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”

El art. 103 CE hace especial referencia al principio de legalidad de la propia Administración Pública, y así establece que la Administración Pública servirá “con objetividad los intereses generales y actuará de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho”.

Por último, el sometimiento a la ley exige que haya un control efectivo por el Poder Judicial: el art. 106.1 CE establece que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

·       EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El artículo 1 de la CE consagra en España el Estado Social y Democrático de Derecho.

El Estado de Derecho tiene como una de sus notas esenciales, junto al de separación de poderes y a la garantía a los ciudadanos de una serie de derechos fundamentales, el principio de legalidad de los poderes públicos. O dicho de otra forma, el sometimiento del Estado al Derecho.

Pero el Principio de Legalidad opera de forma diferente para los ciudadanos y para los poderes públicos:

·         Los ciudadanos son libres de hacer todo aquello que la Ley no prohíba. Existe, pues, un principio general de libertad que beneficia a los ciudadanos.

·         Los poderes públicos sólo pueden hacer aquello que la Ley les permite expresamente, aunque esto no se corresponde literalmente con la realidad, pues dependerá de la actividad de la AP

o   En las actuaciones desfavorables o restrictivas de derechos (multas) el respeto de este Principio de Legalidad es de rigurosa exigencia

o   En las actuaciones favorables o ampliatorias de derechos (subvenciones) no se requiere una Ley habilitante previa, aunque sí limitaciones, por ejemplo: todos los gastos públicos deben ser autorizados por el parlamento mediante la Ley de Presupuestos.

Finalmente, el principio de legalidad exige que existan adecuados instrumentos de control de la actuación administrativa. En este sentido y resumiendo mucho la cuestión, se puede afirmar que existen diferentes ámbitos o esferas de control del sometimiento al derecho por parte de la Administración:

o   En primer lugar, el sometimiento a un procedimiento que supone que los actos administrativos deben seguir un cauce formal determinado.

o   Asimismo, si la Administración actúa mal, debe pagar su error, mediante la indemnización a los ciudadanos por los perjuicios causados, es la llamada responsabilidad patrimonial de la Administración.

o   Además, los ciudadanos pueden impugnar los actos administrativos ante la propia Administración (revisión de oficio y recursos administrativos).

o   Por último, y sobre todo, la actuación administrativa se somete al control de los tribunales de justicia.

2.      LA CONSTRUCCIÓN TÉCNICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LA ATRIBUCIÓN DE POTESTADES

·       CONCEPTO DE POTESTAD ADMINISTRATIVA

La potestad administrativa es un poder jurídico unilateral que la Ley confiere a las AP para la satisfacción del interés general, sometiendo su ejercicio a la Ley y al control judicial.

·       CLASIFICACIONES DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Las potestades administrativas se clasifican según diversos criterios:

§  Según su contenido:

-          Potestad reglamentaria: las AP pueden dictar reglamentos

-          Potestad de planificación: las AP pueden planificar la ordenación de su territorio (PGOU)

-          Potestad organizativa: las AP pueden organizarse internamente a sí mismas (cargos, personal, plazas…)

-          Potestad tributaria: las AP para autofinanciarse tienen la potestad de crear tributos y recaudarlos

-          Potestad sancionadora: las AP tienen la potestad de sancionar aquellas conductas que se lleven a cabo en contra de las normas que dicten

-          Potestad expropiatoria: las AP pueden expropiar bienes o derechos para llevar a cabo sus fines públicos dentro de su ámbito competencial (calles, carreteras…)

-          Potestad de ejecución forzosa: los actos administrativos de la AP se presumen válidos y son de obligado cumplimiento, por lo que ante un incumplimiento del administrado, la AP puede ejecutarlos por sus propios medios sin necesidad de acudir a los Tribunales

-          Potestad de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes

-          Potestad de revisión de oficio de los actos administrativos: las AP pueden revisar los actos administrativos que dicten y declararlos nulos o lesivos para el interés general

§  Según su incidencia sobre los derechos e intereses de los ciudadanos:

-          Potestades Favorables  (subvenciones)

-          Potestades Desfavorables  (sanciones)

-          Potestades Indiferentes (expedición de certificaciones)

§  Según la forma de atribución de la potestad:

-          Potestades Expresas: que aparecen de forma explícita en la norma (competencia para la protección de la calidad atmosférica)

-          Potestades Implícitas: que se deducen implícitamente de la norma (mediciones en industrias contaminantes)

§  Según el grado de vinculación de la Administración a la potestad conferida:

-          Potestades Regladas: las que contienen absolutamente predeterminado en la norma todos los elementos de la potestad y el margen de valoración por parte de la administración es prácticamente nulo (otorgamiento de licencias)

-          Potestades Discrecionales: las que no se determinan en la norma con todos sus elementos y el margen de interpretación por parte de la Administración es mucho más amplio. (algunos procedimientos selectivos)

·       LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES

En la potestad discrecional la Ley no predetermina la solución que debe adoptarse en cada caso y le concede a la AP un margen de maniobra, por lo que ésta podrá optar entre diversas soluciones posibles, todas las cuales serán igualmente válidas y justas y la solución definitiva dependerá del criterio objetivo seguido por la AP.

Por ejemplo: un Ayuntamiento puede decidir entre construir un aparcamiento o no, y ambas posiciones son igualmente justas y válidas; y una vez que decide construirlo, puede considerar que se requieren cinco plantas o bien sólo una o dos, y todas estas alternativas también son perfectamente lícitas.

La potestad discrecional no permite una actuación arbitraria de la AP. Cuando el legislador establece una potestad discrecional es porque considera inapropiado fijar la solución que la AP debe seguir, reconociéndole un margen de maniobra. La clave de este margen es que la AP ha de elegir la opción que mejor atienda al interés público.

Para controlar que ello es así, la propia ley exige que los actos administrativos dictados en ejercicio de potestades discrecionales deben ser motivados, es decir que la AP debe dar las razones de su actuación, y en caso de incumplir tal exigencia, dichos actos son susceptibles de anulación.

No debemos confundir la discrecionalidad administrativa con las lagunas del Derecho. En ocasiones el Oj no prevé una respuesta concreta para un problema determinado, es lo que se denomina laguna del Derecho, y cuando se produce la AP no puede actuar. En la discrecionalidad administrativa el Oj sí ha previsto una solución, precisamente la actuación discrecional para que la Administración se adapte a las circunstancias del caso concreto.

§  El control de la discrecionalidad administrativa

En toda discrecionalidad administrativa existen al menos tres elementos que pueden ser controlados:

La competencia: es decir, la determinación del órgano que concretamente tiene atribuida la potestad

Procedimiento de aplicación: toda actuación de la AP, incluida la discrecional, se canaliza a través de un procedimiento que ha de seguirse en todo caso.

Fin de la potestad: todas las potestades son reconocidas para un fin específico y el apartamiento de ese fin constituye un vicio denominado desviación de poder